案例分析 | 从“三端互通”私服案谈网路游戏的著作权刑事保护

在上海市公安局于世界知识产权日召开的“无形财富 有型保护——上海警方严打侵权假冒犯罪 打造一流营商环境”4·26新闻发布会上，通报了2起上海警方打击和防范侵犯知识产权犯罪典型案例，其中一起涉及盛趣游戏旗下知名网游《热血传奇》的私服侵权案例以其新颖性和独特性引发了行业内外的关注。这起被称为“全国首例‘三端互通’修改源代码侵犯网络游戏著作权案”相比传统的著作权保护刑事案件有何不同，又体现出了哪些游戏行业的著作权法刑事保护趋势？本期专栏为您介绍。

一、案情简述

在该案中，犯罪嫌疑人谢某未经权利人许可开发了具有“三端互通”功能的《热血传奇》私服对外出售，供他人进一步搭建侵权盗版游戏，并从游戏非法获利中抽取提成，嫌疑人刘某从谢某处购得游戏资源后，私自搭建服务器。所谓“三端互通”是指嫌疑人开发的具有PC、IOS、安卓三种设备平台的客户端，玩家可通过任一平台的客户端登陆私服进行游玩。

为了实现“三端互通”，嫌疑人在提取正版游戏图片素材的基础上，针对不同平台自行编制游戏代码，整合游戏图像、音频文件等在内的全套侵权盗版游戏资源。经过嫌疑人重新编程的私服客户端，在代码层面与原版《热血传奇》已不一致，但由于完全使用了《热血传奇》的素材，游戏的各项互动要素和机制也以还原《热血传奇》为目标，因此从最终运行效果看，嫌疑人所开发的私服客户端与《热血传奇》几乎完全一致。

对于这种特殊的侵权形式，该案开创性的将游戏归入“视听作品”范畴进行保护并认定被告涉嫌侵犯著作权罪。

二、为什么是“视听作品”

很多严谨的读者朋友在看到“视听作品”时可能会疑惑：虽然在我国2020年修订的《著作权法》中，将原本的第三条第一款第（六）项的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为了“视听作品”，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，新修订的《著作权法》将于2021年6月1日起施行。换言之，现行的《著作权法》仍然是2010年修订的著作权法，现在使用“视听作品”概念会不会“为时尚早”？

实际上正相反，上海警方处理本案所依据的确系现行有效的法律——《中华人民共和国刑法》。根据《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对《刑法》二百一十七条第一款第（一）项的修订，刑法保护的著作权客体就包括文字作品、音乐、美术、计算机软件以及视听作品。另一方面，根据《刑法修正案（十一）》第四十八条的规定，修正案自2021年3月1日起施行。

因此，尽管规定有“视听作品”的新《著作权法》尚未施行，但根据目前已生效的《刑法修正案（十一）》，已可以在打击侵害著作权的违法犯罪行为中使用“视听作品”这一概念。

但另一方面，由于目前新著作权法相应的实施条例并未公布，因此对于视听作品概念的内涵和外延尚不十分明确，在目前的著作权法视角下仍然宜视为电影及类电作品进行分析。

三、本案的意义

本案值得关注的点较多，首先，其突出展现了修订后的《刑法》与著作权法律制度的良好衔接性；其次，该案为私服等著作权侵权犯罪的打击提供了一个全新的角度；最后，该案也体现了在新的法律环境中，著作权法刑事保护对执法者有着更高的专业能力要求。兹分述之：

（一）修订后的《刑法》与著作权法律制度的良好衔接性

在此前的专栏中我们说到（漫谈游戏 | 漫谈刑法修正案（十一）为游戏企业的刑事合规和维权带来的新变化），侵犯著作权罪在1997年首次加入《刑法》后的23年间未作任何调整，相比已3次修订的《著作权法》，原有的第二百一十七条已无法适应当前著作权法律制度与实践。也因此，在《刑法修正案（十一）》前，侵犯著作权罪通过司法解释对“复制发行”等概念进行扩张后适用，也形成了与民事保护和行政保护路径不同的独特刑事路径。

《刑法修正案（十一）》对于侵犯著作权罪的修订主要目的亦在于与著作权法律制度的衔接，不仅补上了“通过信息网络向公众传播”这一当前著作权犯罪的主要手段。在客体上，除了增加“视听作品”客体类型外，还采用授权条款的方式将客体类型授权给其他法律和行政法规。

本案的侦办过程正体现了这种良好的衔接性。在办案过程中，面对不同于以往直接复制代码的著作权侵权形式，上海警方在网络游戏的著作权保护上没有继续沿用以往的侵犯著作权罪的刑事侦办思路，而是使用了在网络游戏著作权民事侵权案件中日渐成为主流的视听（类电）作品客体归类，并基于该客体类型的特点对两款游戏的角色、道具、地图、建筑、特效等画面效果进行对比，并最终得出“与正版游戏高度契合，具有同一性，已涉嫌侵犯著作权犯罪”的结论。可见，修订后的侵犯著作权罪已经能够做到与著作权的民事侵权“无缝衔接”。

（二）打击私服等侵犯游戏著作权犯罪的全新角度

侵犯著作权罪与著作权的民事侵权的“无缝衔接”也带来了打击私服等侵犯著作权犯罪行为的全新角度。在传统视角下，更加倾向于从软件代码和技术的角度对以私服为代表的侵害网络游戏著作权犯罪进行打击。涉及的行为主要是游戏程序代码的“复制发行”。

但从著作权法角度看，尽管游戏程序代码起到串联游戏资源和数值的重要作用，但其并非面向作品受众的表达，客体的主要价值仍在于直接同作品的使用者接触，决定其市场价值和经济利益的外在表达，这就要求对作品的保护应当注重甚至着重于表现形式。

具体到网络游戏中，就是游戏程序代码综合运用角色、道具、地图等美术素材、音乐、音效等音频素材并结合游戏的机制、数字面向玩家进行连续、完整、具有独创性的表达，这种表达可以被归入视听（类电）作品的范畴。而正是由于视听（类电）作品表达的核心是“一系列有伴音或者无伴音的画面”，无论程序代码是否相同，具有相同视听表现和游戏交互机制的网络游戏即可被认定为著作权法中的实质性相似，进而被认定构成侵犯著作权罪中“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播作品”要件。在满足侵犯著作权罪的其他构成要件的情况下，可追究侵权人的刑事责任。

在《刑法》与《著作权法》修订同步后，相关权利人在面临类似于本案侵权人通过改变程序代码等方式规避著作权侵权的“三端互通”式的侵权乃至较为严重的换皮抄袭侵权时，可以更多的从著作权侵权的思路出发，基于作品的表现形式主张相应作品客体类型的刑法保护，维护自身权利。

（三）对执法者要求提高

《刑法》与《著作权法》修订同步、侵犯著作权罪与著作权的民事侵权的“无缝衔接”的同时，也对执法者的著作权法律制度水平提出了新的要求。

不同于民事诉讼的原被告直接辩论、法官居间裁判，刑事案件还需经历公安侦查、审查起诉两阶段。在两个阶段中，公安侦查机关和检查机关都必须基于自己对相关法规及行业的理解，对涉嫌犯罪行为的性质和危害进行实质性判定。这就要求两机关的办案人员在办理侵犯著作权案件时，不仅要掌握刑法的理论知识和实践经验，也要熟悉著作权法相关的理论知识和最新的司法实践经验，还要对作品涉及的行业有一定的了解。

上海警方在“三端互通私服案”的侦办过程中，不仅体现出了其对于同步修订的两部法律的准确理解，也显示了其对网络游戏运作原理和商业价值较为深刻的认识，小编在这要为上海警方的专业点赞。

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